알림마당

공지

제목	[기업법률정보]상법위반과 그 효과	2016-02-29
내용	Q. 저희 회사는 2007. 11. 1. 설립하였으나, 다음과 같이 ｢상법｣ 규정을 준수하지 않았는바, 그 효력 및 위반 시 제재 등에 대하여 알고 싶습니다. ① 정관에서 발행할 주식의 총수에 미달하여 주식을 발행한 행위 ② 정기주주총회를 매년 개최하지 않은 행위 ③ 이사 및 감사의 보수에 대하여 정관에서 정하지 않았고 주주총회에서 결정한 바도 없음에도 불구하고 계속 지급한 행위 ④ 주주총회시 제출하는 감사보고서와 별도로 감사록을 작성하지 않은 행위 ⑤ 회사의 본점 소재지를 A로부터 B로 이전하였다가, 다시 B로부터 A로 이전하였는데, 변경등기를 하지 않은 행위 A. 1. 정관에서 정한 발행할 주식의 총수에 미달하여 주식을 발행한 행위 ▶회사의 성립 시에 발행하는 주식의 총수는 회사가 발행할 주식의 총수의 4분의 1 이상이어야 합니다. 또한 회사가 발행할 주식의 총수는 정관의 절대적 기재 사항이고, 등기사항이기도 합니다(｢상법｣ 제289조 제1항 제4호, 제2항, 제317조). ▶원칙적으로 신청회사의 설립등기는 각하되었어야 할 사안이라 할 수 있겠습니다. 아마도 등기관의 착오로 설립등기가 이루어진 것으로 판단됩니다. ▶이와 같이 설립 시 발행하는 주식수가 수권주식총수의 4분의 1에 미달하는 경우 발생할 수 있는 문제를 검토해보면, ① 설립무효의 소, ② 손해배상책임의 발생을 들 수 있습니다. ◆설립무효의 소 주식회사의 설립하자에 대해서는 설립무효의 소로 그 하자를 다툴 수 있습니다. 소송의 당사자나 제소기간 등은 ｢상법｣ 제328조에서 규정하고 있는데, 제소권자는 주주, 이사 및 감사이고, 제소기간은 회사 성립 후부터 2년 내입니다. 따라서 신청회사가 설립된 후로 2년이 지나지 않았다면, 설립무효의 소가 제기될 여지가 있겠습니다. ◆손해배상책임(신청회사는 발기설립을 한 것으로 보입니다) 발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다(｢상법｣ 제322조 제1항). 발기인의 이러한 손해배상책임은 회사가 성립한 경우에만 발생하고, 회사가 불성립한 경우에는 발생하지 않습니다. 또한 이 책임은 총주주의 동의에 의하여 면제될 수 있습니다(｢상법｣ 제324조, 제400조). 발기인이 위와 같은 손해배상책임은 원칙적으로 회사의 이사 혹은 대표 이사에 의하여 추궁됩니다. 다만, 이사가 회사를 대표하여 위와 같은 손해 배상 책임의 추궁을 게을리 하는 경우 소수주주에 의한 대표소송에 의해서도 추궁될 수 있습니다(｢상법｣ 제324조, 제403조부터 제406조까지). 2. 이사, 감사의 보수에 대하여 정관이나 주주총회에서 결정한 바 없음에도 불구하고 보수를 지급한 행위 ▶이사, 감사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다. 따라서 정관, 주주총회에서 이사, 감사의 보수 또는 퇴직금의 금액, 지급 방법, 지급시기 등에 대하여 정한바가 없는 경우 이사, 감사는 회사를 상대로 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다 28228 판결 외 다수). ▶이사, 감사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다(제388조, 제415조). 관련 판례 ▶이사, 감사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다. 따라서 정관, 주주총회에서 이사, 감사의 보수 또는 퇴직금의 금액, 지급 방법, 지급시기 등에 대하여 정한바가 없는 경우 이사, 감사는 회사를 상대로 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다 28228 판결 외 다수). ▶이른바 1인회사인 주식회사에서는 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 그 주주총회 의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다. 그러므로 이사, 감사의 보수나 퇴직금에 대하여 정관이나 주주총회의 결의가 없었다 하더라도, 사실상 1인회사의 실질적 1인주주의 결재·승인을 거쳐 관행적으로 보수나 퇴직금이 지급되었다면 위 보수에 대하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다 25123). ▶위와 같은 ｢상법｣의 규정과 판례를 검토하면, ① 신청회사는 주주가 어머니, 둘째 아들의 단 2명인 가족 회사(둘째 아들의 지분이 90%, 어머니의 지분은 10%)로 둘째 아들이 경영을 전담하고 있어 사실상의 1인회사라고 판단되는 점, ② 그동안 관행적으로 총 주주의 결재·승인을 거쳐 이사, 감사의 보수가 지급되어 왔다는 점 등을 고려할 때 이사, 감사에게 보수를 지급하는 행위에 대하여 법적으로 문제될 여지는 적다고 판단됩니다. 3. 정기주주총회를 매년 개최하지 않은 행위 ▶위와 같은 ｢상법｣의 규정을 검토하면, 신청회사가 매년 정기주주총회를 개최 하지 않는 행위는 과태료의 제재가 있을 수 있는 행위입니다. 차후에는 반드시 정기주주총회를 개최하시어 위와 같은 제재를 받지 않으시길 바랍니다. -정기총회는 매년 1회 일정한 시기에 이를 소집하여야 한다(제365조 제1항). -회사의 이사가 정기주주총회를 소집하지 아니한 때에는 500만원 이하의 과태료에 처한다(제635조 제1항 제20호). ▶위와 같은 ｢상법｣의 규정을 검토하면, 신청회사가 매년 정기주주총회를 개최 하지 않는 행위는 과태료의 제재가 있을 수 있는 행위입니다. 차후에는 반드시 정기주주총회를 개최하시어 위와 같은 제재를 받지 않으시길 바랍니다. 4. 감사록을 작성하지 않은 행위 ▶위와 같은 상법의 규정을 검토하면, 신청회사의 감사가 감사록을 작성하지 않는 행위에는 과태료의 제재가 가해질 수 있습니다. 차후에는 반드시 감사록을 작성하시어 위와 같은 제재를 받지 않으시길 바랍니다(감사록과 감사보고서는 별개의 서류로 따로 작성하셔야 합니다). -감사는 감사에 관하여 감사록을 작성하여야 한다(제413조의 2). -회사의 감사가 감사록에 기재할 사항을 기재하지 아니한 때에는 500만원 이하의 과태료에 처한다(제635조 제1항 제9호). ▶위와 같은 상법의 규정을 검토하면, 신청회사의 감사가 감사록을 작성하지 않는 행위에는 과태료의 제재가 가해질 수 있습니다. 차후에는 반드시 감사록을 작성하시어 위와 같은 제재를 받지 않으시길 바랍니다(감사록과 감사보고서는 별개의 서류로 따로 작성하셔야 합니다). 5. 변경등기를 게을리한 행위 ▶본건과 관련한 상법 규정 -회사가 본점 소재지를 이전할 경우 변경등기를 하여야 한다(제317조 제4항, 제183조, 제183조는 그 전단을 “제317조 제2항에 게기한 사항에 변경이 있는 때에는”으로 바꾸어 적용하게 됨, 제317조 제2항 제1호, 제289조 제1항 제6호), -상법에서 정한 등기를 게을리한 때에는 500만원 이하의 과태료에 처한다(제635조 제1항 제1호). -한편, 상업등기법에 의하면 회사의 등기신청권자는 그 대표자이다(제17조 제2항). ▶위와 같은 상법의 규정을 검토하면, 신청회사의 대표이사는 본점 소재지를 B로 이전한 행위 및 A로 이전한 행위에 관하여 과태료의 제재가 가해질 수 있습니다. 차후에는 반드시 등기사항의 변동이 생긴 경우에는 변경등기를 하시어 위와 같은 제재를 받지 않으시길 바랍니다.
첨부파일	없음

제목

[기업법률정보]상법위반과 그 효과

2016-02-29

내용

저희 회사는 2007. 11. 1. 설립하였으나, 다음과 같이 ｢상법｣ 규정을 준수하지 않았는바, 그 효력 및 위반 시 제재 등에 대하여 알고 싶습니다.

① 정관에서 발행할 주식의 총수에 미달하여 주식을 발행한 행위

② 정기주주총회를 매년 개최하지 않은 행위

③ 이사 및 감사의 보수에 대하여 정관에서 정하지 않았고 주주총회에서 결정한 바도 없음에도 불구하고 계속 지급한 행위

④ 주주총회시 제출하는 감사보고서와 별도로 감사록을 작성하지 않은 행위

⑤ 회사의 본점 소재지를 A로부터 B로 이전하였다가, 다시 B로부터 A로 이전하였는데, 변경등기를 하지 않은 행위

1. 정관에서 정한 발행할 주식의 총수에 미달하여 주식을 발행한 행위

▶회사의 성립 시에 발행하는 주식의 총수는 회사가 발행할 주식의 총수의 4분의 1 이상이어야 합니다. 또한 회사가 발행할 주식의 총수는 정관의 절대적 기재 사항이고, 등기사항이기도 합니다(｢상법｣ 제289조 제1항 제4호, 제2항, 제317조).

▶원칙적으로 신청회사의 설립등기는 각하되었어야 할 사안이라 할 수 있겠습니다. 아마도 등기관의 착오로 설립등기가 이루어진 것으로 판단됩니다.

▶이와 같이 설립 시 발행하는 주식수가 수권주식총수의 4분의 1에 미달하는 경우 발생할 수 있는 문제를 검토해보면, ① 설립무효의 소, ② 손해배상책임의 발생을 들 수 있습니다.

◆설립무효의 소

주식회사의 설립하자에 대해서는 설립무효의 소로 그 하자를 다툴 수 있습니다. 소송의 당사자나 제소기간 등은 ｢상법｣ 제328조에서 규정하고 있는데, 제소권자는 주주, 이사 및 감사이고, 제소기간은 회사 성립 후부터 2년 내입니다.

따라서 신청회사가 설립된 후로 2년이 지나지 않았다면, 설립무효의 소가 제기될 여지가 있겠습니다.

◆손해배상책임(신청회사는 발기설립을 한 것으로 보입니다)

발기인이 회사의 설립에 관하여 그 임무를 해태한 때에는 그 발기인은 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다(｢상법｣ 제322조 제1항).

발기인의 이러한 손해배상책임은 회사가 성립한 경우에만 발생하고, 회사가 불성립한 경우에는 발생하지 않습니다. 또한 이 책임은 총주주의 동의에 의하여 면제될 수 있습니다(｢상법｣ 제324조, 제400조).

발기인이 위와 같은 손해배상책임은 원칙적으로 회사의 이사 혹은 대표 이사에 의하여 추궁됩니다. 다만, 이사가 회사를 대표하여 위와 같은 손해 배상 책임의 추궁을 게을리 하는 경우 소수주주에 의한 대표소송에 의해서도 추궁될 수 있습니다(｢상법｣ 제324조, 제403조부터 제406조까지).

2. 이사, 감사의 보수에 대하여 정관이나 주주총회에서 결정한 바 없음에도 불구하고 보수를 지급한 행위

▶이사, 감사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다. 따라서 정관, 주주총회에서 이사, 감사의 보수 또는 퇴직금의 금액, 지급 방법, 지급시기 등에 대하여 정한바가 없는 경우 이사, 감사는 회사를 상대로 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다 28228 판결 외 다수).
▶이사, 감사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다(제388조, 제415조).
관련 판례
▶이사, 감사 등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다. 따라서 정관, 주주총회에서 이사, 감사의 보수 또는 퇴직금의 금액, 지급 방법, 지급시기 등에 대하여 정한바가 없는 경우 이사, 감사는 회사를 상대로 보수나 퇴직금청구권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다 28228 판결 외 다수).

▶이른바 1인회사인 주식회사에서는 따로 총회소집절차가 필요 없고, 실제로 총회를 개최한 사실이 없었다 하더라도 그 1인주주에 의하여 의결이 있었던 것으로 주주총회 의사록이 작성되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있고, 그 주주총회 의사록이 작성되지 아니한 경우라도 증거에 의하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다. 그러므로 이사, 감사의 보수나 퇴직금에 대하여 정관이나 주주총회의 결의가 없었다 하더라도, 사실상 1인회사의 실질적 1인주주의 결재·승인을 거쳐 관행적으로 보수나 퇴직금이 지급되었다면 위 보수에 대하여 주주총회 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다 25123).

▶위와 같은 ｢상법｣의 규정과 판례를 검토하면, ① 신청회사는 주주가 어머니, 둘째 아들의 단 2명인 가족 회사(둘째 아들의 지분이 90%, 어머니의 지분은 10%)로 둘째 아들이 경영을 전담하고 있어 사실상의 1인회사라고 판단되는 점, ② 그동안 관행적으로 총 주주의 결재·승인을 거쳐 이사, 감사의 보수가 지급되어 왔다는 점 등을 고려할 때 이사, 감사에게 보수를 지급하는 행위에 대하여 법적으로 문제될 여지는 적다고 판단됩니다.

3. 정기주주총회를 매년 개최하지 않은 행위
▶위와 같은 ｢상법｣의 규정을 검토하면, 신청회사가 매년 정기주주총회를 개최 하지 않는 행위는 과태료의 제재가 있을 수 있는 행위입니다. 차후에는 반드시 정기주주총회를 개최하시어 위와 같은 제재를 받지 않으시길 바랍니다.
-정기총회는 매년 1회 일정한 시기에 이를 소집하여야 한다(제365조 제1항).
-회사의 이사가 정기주주총회를 소집하지 아니한 때에는 500만원 이하의 과태료에 처한다(제635조 제1항 제20호).
▶위와 같은 ｢상법｣의 규정을 검토하면, 신청회사가 매년 정기주주총회를 개최 하지 않는 행위는 과태료의 제재가 있을 수 있는 행위입니다. 차후에는 반드시 정기주주총회를 개최하시어 위와 같은 제재를 받지 않으시길 바랍니다.

4. 감사록을 작성하지 않은 행위
▶위와 같은 상법의 규정을 검토하면, 신청회사의 감사가 감사록을 작성하지 않는 행위에는 과태료의 제재가 가해질 수 있습니다. 차후에는 반드시 감사록을 작성하시어 위와 같은 제재를 받지 않으시길 바랍니다(감사록과 감사보고서는 별개의 서류로 따로 작성하셔야 합니다).
-감사는 감사에 관하여 감사록을 작성하여야 한다(제413조의 2).
-회사의 감사가 감사록에 기재할 사항을 기재하지 아니한 때에는 500만원 이하의 과태료에 처한다(제635조 제1항 제9호).
▶위와 같은 상법의 규정을 검토하면, 신청회사의 감사가 감사록을 작성하지 않는 행위에는 과태료의 제재가 가해질 수 있습니다. 차후에는 반드시 감사록을 작성하시어 위와 같은 제재를 받지 않으시길 바랍니다(감사록과 감사보고서는 별개의 서류로 따로 작성하셔야 합니다).

5. 변경등기를 게을리한 행위
▶본건과 관련한 상법 규정
-회사가 본점 소재지를 이전할 경우 변경등기를 하여야 한다(제317조 제4항, 제183조, 제183조는 그 전단을 “제317조 제2항에 게기한 사항에 변경이 있는 때에는”으로 바꾸어 적용하게 됨, 제317조 제2항 제1호, 제289조 제1항 제6호),
-상법에서 정한 등기를 게을리한 때에는 500만원 이하의 과태료에 처한다(제635조 제1항 제1호).
-한편, 상업등기법에 의하면 회사의 등기신청권자는 그 대표자이다(제17조 제2항).
▶위와 같은 상법의 규정을 검토하면, 신청회사의 대표이사는 본점 소재지를 B로 이전한 행위 및 A로 이전한 행위에 관하여 과태료의 제재가 가해질 수 있습니다. 차후에는 반드시 등기사항의 변동이 생긴 경우에는 변경등기를 하시어 위와 같은 제재를 받지 않으시길 바랍니다.

첨부파일

없음